Nel corso degli ultimi decenni il numero di trattati bilaterali in materia di investimenti (Bilateral Investment Treaties<\/i>, BIT) \u00e8 cresciuto esponenzialmente, fino a raggiungere il ragguardevole numero di oltre 2600 accordi conclusi. Una rapida analisi dell\u2019evoluzione del \u201cfenomeno\u201d BIT pu\u00f2 far meglio comprendere perch\u00e9 nell\u2019attuale congiuntura economica l\u2019opzione multilaterale, pi\u00f9 volte fallita in passato, sia quella pi\u00f9 auspicabile.<\/p>\n
Cinquant\u2019anni e non sentirli<\/b>
Il 25 novembre 1959 Germania e Pakistan firmarono il primo trattato bilaterale della storia in materia di investimenti: da allora il Pakistan ne ha firmati altri 48 e la Germania altri 134. Ciascun trattato nasce come una regolamentazione autonoma degli aspetti giuridici di un investimento internazionale: definizione di investimento e investitore, trattamento ad essi riservato durante la vita dell\u2019operazione, elezione del foro competente e della legge di applicazione in caso di sopravvenuta disputa, eventuali eccezioni al trattato. In totale, non pi\u00f9 di 15-20 articoli snelli e dall\u2019ampia copertura. <\/p>\n
Le ragioni per la firma di un BIT da parte di paesi in via di sviluppo e dei paesi sviluppati non sono n\u00e9 univoche n\u00e9 sempre coerenti. In estrema sintesi si pu\u00f2 inquadrare l\u2019operazione quale \u201ctrading sovereignty for credibility\u201d, intendendo con tale espressione che la firma di un BIT comporta una regolazione ex ante <\/i>dell\u2019investimento e la conseguente impossibilit\u00e0 dello stato ospite di modificare questo regime durante la vita dell\u2019investimento. Nella competizione tra gli stati per attrarre capitali internazionali, la firma di un BIT \u00e8 un segnale importante di impegno, a garanzia della salvaguardia dei diritti di propriet\u00e0 connessi con gli investimenti esteri. <\/p>\n
La prima causa milionaria basata su un BIT in cui il Pakistan \u00e8 stato citato davanti al Centro internazionale arbitrale di risoluzione delle controversie sugli investimenti (Icsid, creato sotto l\u2019egida della Banca Mondiale e regolato dalla Convenzione di Washington del 1965) \u00e8 stata quella della Soci\u00e9t\u00e9 G\u00e9n\u00e9rale de Surveillance (Sgs) del 2001. Pur essendo terminata con un accordo stragiudiziale tra le parti e quindi senza reale determinazione della parte vincente, la causa ha determinato un\u2019interruzione della crescita di questi trattati in Pakistan. Molti governi di paesi in via di sviluppo, inoltre, consideravano i BIT come poco pi\u00f9 di una \u201cphoto opportunity\u201d con un governo straniero, senza una chiara percezione delle implicazioni che la firma dell\u2019atto aveva nel medio- lungo termine.<\/p>\n
Problemi e sospetti <\/b>
Alla fase di conclusione dell\u2019accordo segue solitamente un aumento degli investimenti nel paese (anche se il nesso diretto tra la firma del trattato e un tale aumento \u00e8 contestato specialmente dai paesi in via di sviluppo); poi iniziano i primi arbitrati internazionali in cui le clausole relative alle controversie dei trattati diventano operative. Nei paesi convenuti manca spesso la capacity<\/i> (intesa non solo in senso di risorse competenti nei vari ministeri, ma anche semplicemente di risorse umane disponibili) prima per negoziare i trattati e poi per difendere la posizione della propria parte in arbitrati internazionali, spesso in lingua straniera e in sedi lontane. <\/p>\n
Con il passare degli anni e lo svilupparsi di una giurisprudenza arbitrale sempre pi\u00f9 ricca di interpretazioni delle clausole contenute nei trattati, ci si \u00e8 resi conto del fatto che, sebbene ogni arbitrato sia un caso a s\u00e9 l\u2019applicazione di una specifica clausola metteva in moto l\u2019intero sistema giurisprudenziale con rinvii alla rete di regole che, come una fitta ragnatela, avvolge e disciplina i rapporti economici transnazionali.<\/p>\n
L\u2019esperienza tratta dalle applicazioni pratiche dei trattati, unita alla percezione che le sentenze arbitrali favoriscano i paesi sviluppati a detrimento di quelli in via di sviluppo, ha creato tensione intorno allo strumento dei BIT. Oggi si assiste ad una duplice tendenza. Da una parte si registra la \u201cdenuncia\u201d (atto unilaterale di ritiro) di alcuni paesi dai BIT gi\u00e0 conclusi, fenomeno che \u00e8 spiegabile con una certa diffidenza per questo strumento o con lo scetticismo sulla correlazione tra la firma di BIT e lo sviluppo economico del paese. <\/p>\n
Dall\u2019altra parte gli stessi paesi perfezionano trattati-modello da riutilizzare come base per la rinegoziazione con paesi ai quali sono gi\u00e0 legati o per conseguire un\u2019integrazione regionale, che comprender\u00e0 anche un foro arbitrale. Il caso dell\u2019Ecuador \u00e8 emblematico: da una parte \u00e8 sostenitore della creazione di un foro regionale arbitrale all\u2019interno dell\u2019Unione degli stati sudamericani (Unasur), dall\u2019altra si \u00e8 ritirato da ben nove BIT, la maggior parte dei quali conclusi con paesi sudamericani vicini.<\/p>\n
Recentemente \u00e8 emersa la notizia che anche il BIT sottoscritto dal Pakistan con la Germania nel 1959 sar\u00e0 aggiornato, entro il 2009. Da quanto emerge, gli articoli relativi alla trasparenza verranno migliorati e sar\u00e0 inserito un meccanismo di risoluzione delle controversie pi\u00f9 semplice e veloce. Quest\u2019ultimo \u00e8 visto come l\u2019elemento che aiuter\u00e0 ad accrescere la fiducia degli imprenditori tedeschi nell\u2019investire in Pakistan, e che potenzialmente potrebbe far accrescere di 3-4 volte su base annuale gli investimenti in Pakistan. Il Pakistan ha in programma inoltre di siglare BIT con i maggiori partner del paese quali Canada, Arabia Saudita, Austria, Russia, Giordania, e membri della Economic Cooperation Organization, oltre a quello in via di conclusione con gli Stati Uniti.<\/p>\n
\u201cMultilateralizzare\u201d il regime giuridico degli investimenti diretti<\/b>
Per quanto contestati, questi trattati bilaterali svolgono un importante ruolo \u201cmultilateralizzante\u201d, spingendo verso un regime di regolamentazione degli investimenti diretti esteri, assicurando una tutela giuridica minima ed equivalente agli investitori, a prescindere dai paesi in cui decidano di investire. Infatti, in assenza di un regime giuridico internazionale uniforme, si \u00e8 assistito ad un\u2019armonizzazione dal basso tramite casi giurisprudenziali di applicazione di questi trattati: per esempio, tramite l\u2019operativit\u00e0 della clausola \u201cdella nazione pi\u00f9 favorita\u201d (most favoured nation- Mfn<\/i>), presente in quasi tutti i trattati, si \u00e8 arrivati ad estendere i benefici accordati all\u2019investitore straniero da determinati trattati anche ad investimenti originariamente non coperti da trattamento sostanziale o procedurale di favore.<\/p>\n
Questo fenomeno \u00e8 stato ancor pi\u00f9 accentuato dal fallimento nel 1998 della negoziazione all\u2019Ocse del trattato multilaterale sugli investimenti (Multilateral Agreement on Investment- Mai<\/i>) iniziata nel 1995, nonch\u00e9 dal mancato accordo alla ministeriale del 2003 dell\u2019Omc di Cancun sui cosiddetti Singapore Issues, tra cui appunto gli investimenti. Sono eventi ancora vivi nella memoria, che rendono difficile l\u2019armonizzazione sistematica del trattamento giuridico degli investimenti diretti esteri (Fdi), volto a limitare il \u201ctreaty shopping<\/i>\u201d (ovvero l\u2019elezione strategica del trattato pi\u00f9 conveniente, prescindendo da quello applicabile secondo criteri sostanziali). D\u2019altra parte dal 1998 ad oggi gli equilibri geopolitici in materia di investimenti sono cambiati notevolmente: non solo i maggiori paesi in via di sviluppo hanno assunto un ruolo di esportatori di investimenti diretti esteri e non pi\u00f9 solo di ricettori (si pensi alla Cina), ma l\u2019entrata in vigore del Trattato di Lisbona assegna alla Commissione europea le competenze esclusive in materia di Fdi. Questo nuovo scenario rende ancor pi\u00f9 auspicabile l\u2019opzione multilaterale. <\/p>\n
Un primo passo in questo senso \u00e8 stato fatto nella Dichiarazione G8 de L\u2019Aquila, che ha cautamente rilanciato il processo multilaterale, allargandone la base partecipativa anche alle economie emergenti ed ai paesi in via di sviluppo. Una trattazione multilaterale sistematica della materia permetterebbe anche di arrivare ad un maggior equilibrio tra esigenze di protezione degli investimenti esteri e la necessit\u00e0 di sostenere l\u2019equilibrio economico secondo i principi di sviluppo propri del paese ospitante. In questo modo si eviterebbero tentativi di riequilibrio dell\u2019ultimo minuto in fase arbitrale, tramite interpretazioni estensive di clausole nate in contesti economico-giuridici diversi. <\/p>\n
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Vedi anche:<\/p>\n