Il 27 gennaio, il presidente Usa Donald Trump ha adottato un\u00a0executive order\u00a0<\/i>intitolato \u201cProtecting the Nation from foreign terrorist entry into the United States\u201d. Il provvedimento da un lato sospende per 90 giorni l\u2019ingresso di soggetti nati in (o con passaporto di) Iran, Iraq, Libia, Somalia, Sudan, Siria e Yemen; dall\u2019altro vieta per 120 giorni l\u2019ingresso di rifugiati di qualunque provenienza, salvo che provengano dalla Siria, nel qual caso il divieto \u00e8 a tempo indeterminato.<\/p>\n
Le reazioni nel dibattito pubblico sono state assai accese. Lo scontro politico si \u00e8 subito trasposto anche in sede giurisdizionale: il 3 febbraio, la Corte federale di Seattle ha sospeso l\u2019applicazione dell\u2019executive order<\/i>, sebbene solo in via cautelare e senza avere modo di esaurirne l\u2019esame nel merito, con una decisione efficace su tutto il suolo statunitense (e su cui pende l’impugnazione promossa innanzi alla Corte d\u2019Appello federale di San Francisco).<\/p>\n
La vicenda tocca temi cruciali, primi fra tutti i principi di uguaglianza e non discriminazione; ma, in misura non minore, chiama in causa i reciproci equilibri fra potere esecutivo, legislativo e giudiziario, preludendo a una sorta di \u201cconstitutional showdown<\/i>\u201d.<\/p>\n
Da qui emerge l\u2019opportunit\u00e0 di una riflessione sugli aspetti di possibile incostituzionalit\u00e0 dell\u2019atto presidenziale. In questa prospettiva i nodi problematici sono principalmente due: la compatibilit\u00e0 dell\u2019executive order\u00a0<\/i>con la legislazione in materia d\u2019immigrazione; la conformit\u00e0 dei suoi contenuti al XIV emendamento, che assicura a ogni persona l\u2019uguale protezione davanti alla legge.<\/p>\n
Il fondamento legale dell\u2019executive order<\/i><\/b>
\nLa prima questione da affrontare riguarda la compatibilit\u00e0 dell\u2019executive order<\/i>\u00a0con l\u2019Immigration and Nationality Act (Ina), cio\u00e8 la legge adottata dal Congresso nel 1952 (e pi\u00f9 volte modificata) per disciplinare la materia dell\u2019immigrazione. L\u2019atto presidenziale – come si legge nel suo preambolo – \u00e8 esplicitamente adottato anche sulla base dei poteri che l\u2019Ina attribuisce alla Casa Bianca e ci\u00f2 impone di verificare se il potere sia stato esercitato in conformit\u00e0 ad essa.<\/p>\n
Una verifica tutt\u2019altro che agevole. Infatti, il par. 1152 dello U.S. Code, Titolo VIII (in cui l\u2019Ina \u00e8 trasfusa) – fatta eccezione per alcuni casi tassativamente indicati – sancisce: \u201cno person shall receive any preference or priority or be discriminated against in the issuance of an immigrant visa because of the person’s race, sex, nationality, place of birth, or place of residence\u201d. Il successivo par. 1182 prevede tuttavia che \u201cwhenever the President finds that the entry of any aliens or of any class of aliens into the United States would be detrimental to the interests of the United States, he may by proclamation, and for such period as he shall deem necessary, suspend the entry of all aliens or any class of aliens as immigrants or nonimmigrants, or impose on the entry of aliens any restrictions he may deem to be appropriate\u201d.<\/p>\n
Come si vede, la clausola generale di non discriminazione del par. 1152 \u00e8 temperata, al par. 1182, dalla possibilit\u00e0 per il presidente di restringere o impedire l\u2019ingresso di tutti gli stranieri o di classi di stranieri, per il tempo e nei modi che ritenga appropriati, l\u00e0 dove questo leda interessi degli Stati Uniti.<\/p>\n
A questo quadro va poi aggiunta la disciplina dei paragrafi 1182, 1226A e 1227, che qualificano come \u201cinadmissibile aliens<\/i>\u201d e \u201cdeportable aliens<\/i>\u201d, fra gli altri, i soggetti sospettati di terrorismo. Nel complesso, la legge intesta al presidente margini d\u2019intervento ampiamente discrezionali, e prefigura essa stessa – sebbene in ipotesi eccezionali – possibili differenziazioni di trattamento, specie ove venga evocata la minaccia terroristica. Queste considerazioni inducono a ritenere che difficilmente il provvedimento di Trump possa essere censurato sul parametro dell\u2019Ina.<\/p>\n
Il fondamento costituzionale dell’executive order<\/i><\/b>
\nAlla stessa conclusione si giunge considerando che la legge sull\u2019immigrazione del 1952 non \u00e8 l\u2019unico fondamento giuridico del potere presidenziale d\u2019intervenire in materia. Occorre ricordare, infatti, che la Costituzione americana conferisce in via originaria ed autonoma al presidente la titolarit\u00e0 del potere esecutivo (art. 2, Sez. I), il compito di provvedere all\u2019esecuzione delle leggi e di dirigere tutti i funzionari e gli apparati dell\u2019amministrazione (art. 2, Sez. III), il ruolo di comandante in capo dell\u2019esercito (art. 2, Sez. II).<\/p>\n
Gli\u00a0executive orders\u00a0<\/i>sono uno strumento tipico di cui i presidenti americani si avvalgono per esercitare le proprie attribuzioni: il potere di adottarli discende direttamente dalla Costituzione e, pur non potendo contrastare con la legge, essi consentono un significativo spazio di manovra politica alla Casa Bianca nell\u2019attuare la legge o nel provvedere su aspetti che il Congresso non ha regolato.<\/p>\n
In questa prospettiva, non \u00e8 casuale che nel preambolo del proprio\u00a0executive order<\/i>Trump si sia richiamato non solo all\u2019Ina, ma anche ai poteri che la Costituzione gli conferisce in qualit\u00e0 di presidente: ci\u00f2 al fine di evidenziare come il provvedimento si fondi non solo sulla legge in materia d\u2019immigrazione, ma – in aggiunta e a prescindere – anche sulle prerogative presidenziali legate alla direzione dell\u2019amministrazione, alla sicurezza e alla difesa.<\/p>\n
Executive order<\/i>\u00a0ed\u00a0Equal protection clause<\/i><\/b>
\nIl secondo nodo problematico riguarda il contenuto dell\u2019atto in esame. Nel dibattito pubblico, la questione \u00e8 stata riassunta cos\u00ec: \u00e8 legittimo il divieto d\u2019ingresso per immigrati e rifugiati in ragione della loro provenienza da Paesi a maggioranza islamica?<\/p>\n
Tale impostazione, per\u00f2, non sembra del tutto corretta, se dal piano delle dichiarazioni politiche si passa a considerare il testo dell\u2019executive order<\/i>. Infatti, \u00e8 vero che Trump, ha pi\u00f9 volte presentato il proprio provvedimento come un \u201cmuslim-ban<\/i>\u201d; tuttavia, all\u2019interno dell\u2019executive order<\/i>, il divieto d\u2019ingresso non \u00e8 ancorato a criteri religiosi, ma allo Stato di provenienza e a ragioni connesse al terrorismo.<\/p>\n
La differenza non \u00e8 affatto irrilevante: illustriamola. Nell\u2019atto presidenziale, fra i Paesi gravati dal \u201cblocco\u201d solo la Siria viene espressamente nominata. L\u2019individuazione di tutti gli altri \u00e8 invece operata per rinvio, facendosi riferimento a \u201ccountries referred to in section 217(a)(12) of the Ina, 8 U.S.C. 1187(a)(12)\u201d. Quest\u2019ultima norma \u00e8 stata introdotta nel 2015, sotto la presidenza Obama, con il \u201cVisa Waiver Program Improvement and Terrorist Travel Prevention Act of 2015\u201d.<\/p>\n
Essa esclude che possano beneficiare del Visa Waiver Program (che consente di soggiornare negli Stati Uniti fino a un massimo di 90 giorni senza visto) quanti, per transito o nazionalit\u00e0, provengano da Siria, Iraq e dagli altri Paesi che – sulla base della normativa applicabile e delle direttive del segretario di Stato – abbiano ripetutamente supportato atti di terrorismo internazionale: cio\u00e8, se si guarda a tali direttive, proprio Iran, Sudan, Libia, Somalia e Yemen.<\/p>\n
Il gioco di scatole cinesi fra rinvii normativi ha dunque il seguente esito: il perimetro dei Paesi colpiti dall\u2019executive order\u00a0<\/i>di Trump \u00e8 in realt\u00e0 ripreso dalla precedente legge del 2015, la quale a sua volta lo delinea sulla base di valutazioni legate al rischio terroristico. Quindi, la riflessione sull\u2019eventuale discriminatoriet\u00e0 dei criteri non potrebbe non coinvolgere, in pari tempo, sia la legge di Obama che l\u2019executive order<\/i>\u00a0di Trump.<\/p>\n
Non \u00e8 detto, tuttavia, che i risultati di questa ipotetica riflessione debbano essere gli stessi. Mentre infatti la prima si limita a escludere il semplice soggiorno senza visto, il secondo proibisce\u00a0tout court\u00a0<\/i>l\u2019ingresso. Esiste dunque, fra le due, una significativa differenza in termini di proporzionalit\u00e0 della limitazione apportata, sul medesimo discrimine della provenienza, alla sfera giuridica delle persone.<\/p>\n
La giurisprudenza della Corte Suprema<\/b>
\nIl discorso, a questo punto, deve necessariamente spostarsi a quanto la Costituzione americana e la giurisprudenza della Corte Suprema stabiliscono in materia di trattamenti discriminatori. La Costituzione, al XIV emendamento, impedisce di \u201cdeny to any person [\u2026] the equal protection of the laws\u201d.<\/p>\n
Nella propria giurisprudenza, la Corte Suprema ha chiarito come la previsione – che si applica pure ai soggetti non cittadini – impedisca discriminazioni nel godimento dei diritti fondamentali basate su parametri quali la razza, la religione, la nazionalit\u00e0 (cio\u00e8, le \u201csuspect classifications<\/i>\u201d rivolte alle \u201cinsular minorities<\/i>\u201d), salvo che non venga dimostrato: a) che la discriminazione sia strettamente e ragionevolmente correlata alla soddisfazione di un interesse indifferibile dello Stato; b) che non vi siano misure alternative meno invasive, ugualmente idonee a soddisfare l\u2019interesse pubblico.<\/p>\n
Numerosissimi, e di segno anche opposto, sono i precedenti, in qualche modo sovrapponibili, nei quali la Corte Suprema ha ritenuto: legittima la legge che vietava l\u2019ingresso ai cinesi su suolo americano (Chae Chan Ping, 1889); legittimi il coprifuoco e il trasferimento coatto per cittadini americani di origine giapponese, onde evitare rischi di spionaggio in tempo di guerra (Hyrabayashi, 1943 e Korematsu, 1944); incostituzionale una legge che escludeva da alcune misure assistenziali gli stranieri (Graham, 1971); incostituzionale una legge che impediva l\u2019accesso alle scuole ai bambini entrati illegalmente nel Paese (Doe, 1982); illegittima un\u2019ordinanza che vietava l\u2019uccisione di animali per fini non alimentari, perch\u00e9 finiva per colpire selettivamente solo una religione minoritaria (Church of the Lukumi Babalu Aye, 1993).<\/p>\n
Come \u00e8 chiaro, nell\u2019intricato panorama giurisprudenziale \u00e8 difficile predire la sorte di un ormai probabile giudizio della Corte Suprema sull\u2019executive order\u00a0<\/i>di Trump, sul quale, peraltro, giocherebbe in maniera decisiva il\u00a0cleavage\u00a0<\/i>politico fra giudici democratici e repubblicani. Appare invece sicuro che questo ipotetico giudizio non rimarrebbe ininfluente sugli assetti di potere fra giurisdizione, presidenza e Congresso, in un ordinamento, come quello americano, diviso fra \u201cseparated institutions competing for sharing power\u201d.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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